Alameda de la Federación 507  Paraná  3100 Entre Ríos  Argentina - 0343-4226145 Celular 3435229759

     
 
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Presentación judicial: Formular adhesión a la acción de clase promovida por el Colegio de Escribanos de Entre Ríos


SEÑOR JUEZ FEDERAL DE PARANA Nº 2
SEBASTIAN BUDASOFF, abogado, (domicilio electrónico 20294473204), matricula 7994 C.P.A.E.R, matrícula C.S.J.N. Fº 182 Tº 114, GUSTAVO RAMIRO GALEANO, abogado, (domicilio electrónico (20326083780), matricula 8043 C.P.A.E.R., matricula C.S.J.N. Fº 220 Tº 114, y MARIA CECILIA PAGES, abogada, (domicilio electrónico 27320805169), matricula 8529 C.P.A.E.R. Matricula C.S.J.N. Fº 287 Tº 505, respetuosamente decimos:
I – PERSONERIA - DOMICILIO:
Como lo acreditamos con las Copias del Poder General para Juicios y Asuntos Administrativos que se acompañan, y que declaramos bajo juramento de ley se hallan plenamente vigentes, somos apoderados del COLEGIO DE CORREDORES PUBLICOS INMOBILIARIOS DE ENTRE RIOS, el cual tiene y constituye domicilio en calle Alameda de la Federación Nº 507 de la ciudad de Paraná.
II – OBJETO:
De conformidad a las Prescripciones de las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 32/2014 y 12/2016, Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos y 330 del CPCCN., y siguiendo instrucciones expresas de nuestro mandante, venimos a tomar intervención en las actuaciones caratuladas “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCION MERAMENTE DE CLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD –Expediente Nº 12972/2018”, en trámite ante el Juzgado Federal Nº 2 de la Ciudad de Paraná.
En el sentido señalado, venimos a adherir a dicho proceso colectivo, e integrar el mismo en calidad de actores, entendiendo como lo hace V.S. y tal como lo plantean los letrados del Colegio de Escribanos de Entre Ríos, que en el caso se esta en presencia de la afectación y vulneración de derechos individuales enteramente divisibles, pero que simultáneamente, afectan a un colectivo identificable y en consecuencia nos hallamos frente a la existencia de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos conforme a las concordes definiciones dadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Halabi”, consid. 20; CSJN, 21/08/2013, “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales” P.361.XLIII, consid. 16; CSJN, 24/06/2014, “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Banco Itau Buen Ayre Argentina S.A. s/ ordinario” C.1074.XLVI, consid. 7°; CSJN, 24/06/2014, “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario” C.519.XLVIII, consid. 7°.
III – VERIFICACION Y ADECUACION DE LA CLASE A LAS CUESTIONES DE DERECHO PROCESAL Y SUSTANCIAL:
Interpretamos que en el caso se verifican los requisitos de procedencia de las acciones de clase pues se advierte que existen en juego derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, dado que se hallan presentes los tres elementos o presupuestos que deben ocurrir para lo procedencia de una acción colectiva en resguardo de intereses individuales homogéneos (a saber: causa fáctica común, pretensión enfocada en el aspecto colectivo y constatación de que el ejercicio individual no aparece justificado), como así también el cumplimiento de las pautas adjetivas establecidas —ante la ausencia de un marco normativo referido a procesos colectivos- para determinar la admisión formal de la acción colectiva (entre otras, precisa identificación del grupo o colectivo afectado, idoneidad del representante, planteo que involucre —por sobre los aspectos individuales- cuestiones de hecho y derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo
Determinación de la clase para viabilizar el proceso colectivo: Como bien lo señala el Tribunal, “la precisa identificación del grupo o colectivo afectado es el rasgo definitorio de la viabilidad de esta acción, desde que, si no se tiene por probada la existencia de ese grupo, tampoco puede determinarse si existen sujetos relacionados entre sí mediante esa comunidad fáctica y normativa que exige la Excma. Corte a estos efectos”. A ello agregamos —por nuestra parte- que, no solo no sería posible determinar si existen sujetos relacionados entre sí mediante esa comunidad fáctica y normativa exigible (Contralor efectuado en CSJN, 26/06/2012, “Cavalieri, Jorge y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”, Fallos, 335:1080, consid. 7°. ), sino que tampoco se podría, por un lado, confrontar si el planteo contenido en la demanda se sustenta en cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo por sobre los aspectos individuales existentes; y por el otro, establecer los procedimientos de notificación y publicación aptos para garantizar un efectivo control de la representatividad adecuada del promotor de la acción (el cual debe patrocinar los intereses de la clase representada (Ver CNFed. Cont. Adm., Sala III, sent. del 15/11/2012, “M. E., R. y otro c. CPACF.”, 116.888, en diario La Ley, 14/03/2013, p. 4. Ver también la importancia del control de la representación en, C. de Apelaciones de Estados Unidos, 7º circuito, “Kent Eubank y otros y Leonard E. Saltzman y otros c/ Pella Corporation and Pella Windows And Doors, Inc.” 118.068, sent. del 02/06/2014, en diario La Ley, 24/09/2013, p. 7; Cappelletti, Mauro, “Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil”, en Boletín Mexicano de derecho comparado. UNAM, Nueva serie año XI, Nº 31-32, México D.F., 1978, p 37; Salgado, José María, Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 66.) y para evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con el mismo objeto (CSJN en “Halabi”, consid. 20).
La adecuada determinación de la clase resulta imprescindible a los fines de dotar de eficiencia al proceso colectivo como así también para evitar el dispendio de la actividad jurisdiccional. En este sentido se ha dicho que “el manejo de la clase, entonces, es un aspecto que debe ser analizado por el magistrado, quien puede reformular la propuesta del postulante redefiniéndola, ampliando o reduciendo sus contornos. Lo que debe buscarse es una conformación que resulte conveniente desde el conflicto y manejable desde el proceso” (Salgado, José María, “Clase, certificación y registro de procesos colectivos”, diario La Ley, 9/10/2014, p. 5.)
La exigencia de dar contornos precisos —o al menos fácilmente determinables- al colectivo representado, tiene como norte delimitar y dotar de contenido al caso colectivo planteado; en tanto que, sortear dicho recaudo, puede ocasionar que se litigue —y se resuelva por la judicatura- un planteamiento abstracto carente de parangón fáctico en la realidad social.
No debe soslayarse que, por medio de las acciones de clase, a través de la configuración del caso colectivo —en el derecho nacional- se habilitó el acceso a la justicia a una categoría de conflictos que anteriormente —hermenéutica restrictiva mediante- eran clasificados como “cuestiones abstractas” o rechazados en razón de no revestir la calidad de “causa” o “controversia” en los términos de art. 116 C.N. (Verbic, Francisco, “Un nuevo proceso para conflictos de interés público”, diario La Ley, 12/11/2014, p. 3). Desde esa perspectiva, resultaría una desaprensión total —contradiciendo el principio de economía procesal y en apartamiento al principio de división de poderes- que se resuelvan controversias divorciadas de la realidad, o más aún ante la inexistencia de un auténtico caso; siendo aquí donde la precisa determinación del colectivo posibilita el contralor de un efectivo y real caso colectivo susceptible de ser dirimido ante el órgano jurisdiccional competente (CSJN, 15/06/2010, “Thomas, Enrique c/E.N.A. s/ amparo”, Fallos, 333:1023, consid. 4°, donde la Corte debió remarcar que la configuración de un caso o controversia —con un tipicidad diferente en este tipo de conflictos- resulta un recaudo imprescindible (art. 116 C.N.) para incitar la actuación jurisdiccional. Este aspecto —estimamos- es el trasfondo fundamental del pasaje del fallo en el que se sostiene que “el conjunto de los miembros de la pretendida clase aparece así muy ambiguo o vagamente definido, lo cual torna difícil determinar quiénes habrían de integrar el conjunto y demuestra la ausencia del “colectivo” sin el cual la acción de marras aparece desprovista de sentido”. Dicho recaudo es una carga procesal de la parte que plantea el caso colectivo, pues hace a la debida fundamentación y acreditación de los antecedentes de hecho y de derecho de los intenta valerse al incoar su reclamo. Así pues, no solo debe alegarse el cumplimiento de los prerrequisitos establecidos por la Corte Suprema, sino que debe demostrarse efectivamente —o al menos prima facie, al momento del análisis de la admisibilidad formal de la demanda- dicho cumplimiento.
Entendemos que la clase está formada por todos los profesionales universitarios que ejercen profesiones liberales, y que además se hallan colegiados en las instituciones de derecho público no estatal que hacen a la profesión de su incumbencia y que tienen el control de la matricula profesional y a los cuales se les pretende imponer la utilización de la terminal de pagos electrónicos conocida como POSNET, a los fines del cobro de sus honorarios profesionales, siendo esto una exigencia inconstitucional o al menos ilegitima. En ese sentido V. S. ha dicho en la resolucion de fecha 26 de Junio de 2018, en la causa en la cual deseamos formar parte del frente activo, que: “1.- Que el colectivo está compuesto por los profesionales universitarios y matriculados ante los respectivos Colegios que por ejercer la profesión se encuentren afectados por la causa fáctica común indicada en los CONSIDERANDOS, tal es la imposición a los “profesionales liberales” de aceptar como medio de pago, transferencias bancarias instrumentadas mediante tarjetas de débito, prepagas no bancarias u otros medios que el Poder Ejecutivo Nacional considere equivalentes (art. 1º del Dto. 1387/01). 2.- Se identifica el objeto como la solicitud de Declaración de Inconstitucionalidad de las siguientes normas: art. 10 de la Ley 27.253; art 1, Sección B de la RG AFIP 3997-E, y CIRCULAR AFIP 1-E 2017 3.- Se identifican los sujetos demandados como el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), con domicilio en calle Balcarce N°50 y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con domicilio en Avda. H. Irigoyen N°370, ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”
En tal sentido, el Colegio que representamos, creado por la Ley Provincial 9739, al incorporarse a este proceso como sujeto activo e integrar el mismo, está aportando la documentación pertinente que acredita formar parte de la clase, dado que en forma aleatoria y discrecional la AFIP le ha labrado actas de infracción del art. 40 de la ley 11683 a los Corredores Públicos Inmobiliarios que se detallan más adelante, lo que se prueba con la documental se agrega, imputándoles la violación al art. 10 de la ley 27253, art 1, Sección B de la RG 3997/17 E y a la Circular AFIP 1-E 2017, mediante las cuales se pretende que los Corredores Públicos Inmobiliarios prestan servicios de consumo masivo y con ello son sujetos obligados a utilizar dichas terminales de pago electrónico, cuestión que desde luego ni los corredores públicos inmobiliarios ni este Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios comparte .
La documentación que se aporta, ha sido traída al Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, por los citados profesionales, requiriéndole a la Institución que los defienda ante la pretensión fiscal de exigirles el uso de las terminales electrónicas de pago –POSNET-, y para que el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos ejerza las obligaciones emergentes del art. 33 inc. k) de la ley 9739 y además se agrega la certificación pertinente que acredita que los mismos son Corredores Públicos Inmobiliarios y que se hallan matriculados en el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios.
Va de suyo que el art. 33 inc. k) de a ley 9739 señala que: - Son deberes y atribuciones del Consejo Directivo… “k) Representar a su solicitud a los matriculados, en defensa de sus garantías profesionales y gremiales”
En cuanto al fondo de la cuestión, es la misma que ha planteado el Colegio de Escribanos de la Provincia de Entre Ríos, en el sentido de lograr la inconstitucionalidad y/o ilegitimidad de las normas que se citaron y mediante las cuales se pretende que los Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, que se hayan matriculados en el Colegio que representamos sean obligados a la utilización de una terminal electrónica de pagos –POSNET- a los fines de la percepción de los honorarios profesionales.
IV – ADHESION A LOS FUNDAMENTOS PLANTEADOS POR EL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS Y AGREGACION DE FUNDAMENTOS PROPIOS:
Este Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, se adhiere íntegramente a los fundamentos brindados por el COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y además expresa los fundamentos propios relativos a la característica de profesión liberal del corredor público inmobiliario:
Julio Cesar Rivera y Graciela Medina en CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, EDIT. LA LEY, Tomo IV, pág. 196, segundo párrafo señalan que “La derogación del Código de Comercio por este nuevo Código, y la consecuente eliminación de la clasificación de los actos en civiles y mercantiles, determina que el corretaje pierde, con la nueva legislación, su histórico carácter comercial”.
En el mismo sentido Jorge H Alterini en Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Editorial La Ley, Tomo VI, pag.821 comentario al art. 1345, señala que la nueva codificación regula al corretaje como un contrato típico, diferenciándose de la legislación derogada que tenía una caracterización subjetiva, se hace hincapié en la existencia de una regulación más breve, con normas más abiertas y flexibles, y en la eliminación de disposiciones de raigambre en el derecho patrio que veía al corredor como una especie de funcionario público.
La nueva legislación civil lo ubica al corredor como un profesional que acerca dos partes para la conclusión de una o varias operaciones inmobiliarias y hoy solo existe contrato de corretaje inmobiliario cuando quien interviene en la conclusión de la mediación es un corredor matriculado, esto es un profesional con título universitario.
En lo sustancial ha quedado derogado definitivamente el art. 8 del viejo Código de Comercio el que subjetiva y arbitrariamente disponía que toda operación de corretaje era acto de comercio y esto ha sido reemplazado por una caracterización objetiva en la cual prima que la actividad del corredor inmobiliario es una función de medios y no de resultado, tal cual ocurre en todas las profesiones universitarias.
Todos los profesionales del corretaje inmobiliario se encuentran habilitados por el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos y tributan ante dicha entidad, al igual que lo hacen los restantes matriculados de las diferentes profesiones universitarias en sus respectivos colegios y consejos profesionales.
El ejercicio de la profesión de Corredor Inmobiliario, además de requerir título profesional universitario, conforme a la moderna doctrina jurídica y enseñanzas universitarias actuales, es una profesión universitaria cuyo ejercicio exige título profesional y matricula pública.
Este distingo ha sido admitido por la propia Administracion Tributaria de Entre Ríos, quien indicó, dictamen mediante, que la de Corredor Inmobiliario, es una actividad profesional liberal, correspondiendo gravarla con el Impuesto a las Profesiones Liberales regulado por el art. 251 del Código Fiscal de la Provincia (cfr. Dictamen del Departamento Legislación de la D.G.R. de fecha 15/04/2002).
La ley nacional 25.028, vigente parcialmente, en su art 2º, derogó el Capítulo I "De los Corredores", del Libro Primero, Título IV del Código de Comercio y la Ley 23.282, y en su art. 1º modificó la ley 20.266 creando la carrera universitaria de corredor y la de martillero.
En cumplimiento de la obligación de reglamentar la ley nacional 25.028, y de conformidad con lo establecido en el art. 121 de la Constitución Nacional, la provincia de Entre Ríos, dictó la ley 9739 que creó el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de la Provincia de Entre Ríos, en quien depositó todo el poder de policía para el control del ejercicio de esta joven profesión; especificando, entre muchas otras cuestiones, las incumbencias del corredor inmobiliario y trasladando el control de la matrícula habilitante al mismo.
Señalamos que las modernas exigencias de la sociedad han llevado al estado a procurar la generación de nuevas profesiones e instituciones, que coadyuvan conjuntamente con las tradicionales. El corretaje inmobiliario, con el bagaje de conocimientos que requiere en la actualidad se inserta dentro de estas nuevas exigencias.
Nada mejor que el artículo 7 de la ley 9739 para entender que es un corredor publico inmobiliario: “Son funciones del Corredor Público Inmobiliario las siguientes: a) Intervenir en todos los actos propios del corretaje inmobiliario, asesorando, promoviendo o ayudando a la conclusión de contratos o convenios relacionados con toda clase de bienes inmuebles de tráfico lícito o fondos de comercio y/o industrias, procurando en calidad de intermediario, acercar la oferta con la demanda a título oneroso, cualquiera sea su destino en operaciones de compraventa, permutas, transferencias, locaciones y la transmisión de derechos relativos a los mismos y toda otra actividad propia que coadyuve a las funciones previstas. b) Realizar tasaciones y valuaciones de inmuebles públicos o privados, a particulares o judiciales, administración de propiedades, administración y formación de consorcios de propiedad horizontal, condominios, clubes de campo, sistemas de multipropiedad, tiempo compartido, fideicomisos relacionados con bienes inmuebles, centros comerciales y similares, gestiones ante organismos oficiales y particulares relacionados con el ejercicio de la actividad de corretaje, relativas a servicios, impositivas y todo otro asunto referido al libre desempeño de la profesión. c) Consultoría y asesoría integral, que comprende valuaciones comerciales e inmobiliarias, valuaciones y calificación de riesgo de inversión inmobiliaria y otras tareas anexas. Dicha asesoría incluye el financiamiento inmobiliario en los mercados hipotecarios principales y secundarios. d) Creación y organización de proyectos y marketing de todo tipo de emprendimientos inmobiliarios, inclusive mediante sistemas constructivos industrializados”
Pues bien tal como lo explican los fundamentos de la ley 9739, los dictámenes de la ATER en cuanto al ejercicio de las profesiones liberales, la Ordenanza Municipal de Paraná que reconoció a los corredores inmobiliarios como profesionales liberales y los excluyo del trámite de habilitación de local, la profesión de los mismos es una profesión liberal.
Para ser más contundente en fecha 21 de Febrero de 2017 se pronuncio el Juzgado de Ira. Instancia en lo Civil y Comercial Nº 6 de la ciudad de Paraná, en los autos caratulados: “COLEGIO DE CORREDORES PUBLICOS INMOBILIARIOS DE ENTRE RIOS C/ SERVICIOS Y COMERCIALIZADORA ALAMEDA S.R.L. Y OTROS S/ ORDINARIO (Nº21691), al señalar que: “Se entremezcla así en el sub caso una cuestión comercial (franquicia) con una profesión indelegable (corretaje), imponiéndose, de esta manera, el cese del ejercicio irregular y/o clandestino del corretaje inmobiliario.-“, agregando a continuación: “En concreto, la conducta de la parte demandada implica -nada menos, en mi opinión- un ejercicio ilegal de la profesión de corredor, convirtiendo de esta manera en viable, razonado y justificado el reclamo en trato, y correspondiendo, sin más, emitir sentencia condenatoria contra los accionados en la forma interesada al demandar, disponiéndose asimismo la clausura de la oficina de Alameda de la Federación Nº 507 de Paraná que, además, a través de los carteles en la fachada (cfr. fotografías de fs. 72 a 75 certificadas por notaria), ha quedado -en mi criterio- demostrado con evidencia que se anuncia al público en general para la realización de actos de corretaje inmobiliario (art. 7 de la Ley 9739).-“
Podríamos abundar en esta cuestión sobre que es la actividad del corredor inmobiliario pero bastaría remitirnos a las disposiciones de los arts. 1345 y subsiguientes del CCC, la ley nacional 25028 en los artículos no derogados y la ley provincial 9739, para advertir que es una profesión liberal colegiada.
Al respecto ha sido doctrina de la CSJN que “las funciones de control y vigilancia de las profesiones por causa de utilidad general, no exigen como recaudo especial que sean desarrolladas por la administración pública, por lo que son delegables en autoridades electas por los mismos interesados, temperamento legislativo que no es revisable por los jueces” (cfr. Luis J. Pérez Colman, Héctor Tanzi, María Laura Clericó y Elsa B. Rusconi: La Colegiación Legal en los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de Sogga a Cadopi, Editado por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, págs. 117 y 118, el resaltado nos pertenece).
En cuanto a la cuestión central, cabe adunar que que la ley nacional 27253 establece: “ARTÍCULO 10. — “Los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles, deberán aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios que el Poder Ejecutivo nacional considere equivalentes y podrán computar como crédito fiscal del impuesto al valor agregado el costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate, por el monto que a tal efecto autorice la autoridad de aplicación”.
Cabe consignar que, como no puede ser de otra manera, y a los efectos de reglamentar la ley 27253 y no avanzar más allá de lo que la misma establece, la Resolucion General 3997/2017, dispuso con meridiana claridad en su articulo primero que la misma es de cumplimiento obligatorio “…por parte de los contribuyentes inscriptos en el impuesto al valor agregado que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles en los términos del Artículo 10 de la Ley N° 27.253…”
Es primordial entender que el corredor inmobiliario no está vinculado a cosas muebles, no prestan servicios de consumo masivo sino servicios individuales, no realizan obras y no están vinculados a la locación de cosas muebles, con lo que ello sería suficiente para dejar establecido que no están alcanzados por las exigencias de la ley 27253, en cuanto al uso de la terminal electrónica de pagos POSNET.
Entonces a los fines de dilucidar la cuestión sometida a análisis se procedió a analizar la normativa aplicable en punto a la exigencia del uso de terminales electrónicas o POSNET frente a la AFIP y, asimismo se procedió a interpretar el alcance del mandato de la norma y sus destinatarios, a encuadrar la naturaleza de la actividad referida al ejercicio profesional del corretaje inmobiliario para dar respuesta a la luz de los criterios de hermenéutica aplicables
Vale aclarar que solo una interpretación extraviada del artículo 10 de la ley 27253, llevaría a la conclusión de que todos los contribuyentes incluidos en el régimen tributario del I.V.A. “Responsables Inscriptos”, sin discriminar la actividad que realicen, tendrían la obligación de aceptar tarjetas de débito como medio de pago –con excepción de los supuestos que enumera–. Es por ello que, como se fundamenta en el presente, la hermenéutica de la norma correcta, es la siguiente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las normas tributarias deben ser interpretadas tomando en cuenta la totalidad de los preceptos que las integran, de forma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a una razonable interpretación, comprendiendo la armonización de sus preceptos y su conexión con las otras normas que integran el ordenamiento jurídico vigente (Fallos 254:362; 280:18; 295:755; 271:7).
Aplicando entonces una interpretación sistemática de las normas en juego de manera tal de armonizarlas y que no se autodestruyan unas con otras, se desprende que, tanto del enunciado de la ley 27253, como del Decreto 858/2017 (“Impuesto al Valor Agregado. Régimen de devolución parcial para operaciones con tarjetas de débito), como de sus fundamentos, fue dictado –en lo que a los sujetos obligados atañe– a los fines de efectuar algunas precisiones para facilitar la aplicación del régimen.
En otras palabras: de la interpretación lógica, armónica y sistemática, de toda esta proliferación normativa puede concluirse que del artículo 10 de la ley 27253 y Art. 1 del Decreto 858/2017, surge que la primera no amplía los sujetos obligados a poseer terminales electrónicas a “todos los contribuyentes que revistan la categoría de Responsables Inscriptos en el I.V.A.”.
Luego de lo expuesto explicaremos por cuales razones los corredores inmobiliarios no se encuentran incluidos en el mandato de la norma y, por tanto, obligados frente al fisco nacional a poseer y utilizar POSNET.
Este tipo de profesionales prestan servicios que los ciudadanos demandan para hacer posible sus derechos humanos básicos, reconocidos en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales de Derechos Humanos de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22, C.N) ya sea a través de su oportuna intervención para asesoramiento, o para la concreción de un contrato de compraventa y/o locación de Inmuebles.
El corredor está sujeto a “normas de ética profesional” y debe respetar escrupulosamente las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades de la profesión, absteniéndose en absoluto de ejercerla cuando se encuentre en algunos de los casos previstos. Debe evitar, en lo posible, su acumulación con cargos o tareas susceptibles de comprometer su independencia, tomarle demasiado tiempo o resultar inconciliable con el espíritu de la profesión.
Su actuación se rige por las disposiciones de derecho privado que regulan el contrato de mandato y el de locación de servicios (Código Civil y, Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 01/08/15), y por expresas normas de orden público, Código de Ética de cada Colegio respectivo-
Las obligaciones de los profesionales son, intuitu personae, por cuanto la persona del profesional que las ejecuta es un factor relevante del contrato de prestación de servicios.
Por otra parte, gozan del derecho a la libre elección de los asuntos a intervenir tal como lo establecen las normas éticas citadas en efecto, tienen absoluta libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su actuación, sin necesidad de expresar las causas que lo determinan. Debe también abstenerse de intervenir cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la actividad, o cuando un motivo de amistad o parentesco pueda trabar su independencia. En suma, sólo debe ser aceptado el asunto que permita un ejercicio serio, sincero y leal, lo preceptuado indica que la prestación de los servicios profesionales requiere dedicación, análisis detenido de cada asunto, estudio prolífico de la operación a realizar.
Concretadas estas precisiones sobre la naturaleza de las prestaciones de los profesionales que ejercen el corretaje inmobiliario se explicará por cuales razones no se encuentran alcanzados por el ámbito de aplicación material de las normas que establecen la obligatoriedad de la utilización de POSNET.
Conforme se expuso, los obligados a aceptar tarjetas de débito bancarias son los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. y/o monotributista que: realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final,
presten servicios de consumo masivo, realicen locaciones de obra y de cosas muebles.
Como el ejercicio de la profesión de corretaje inmobiliario resulta ajeno a las actividades descriptas en los puntos anteriores, resta estudiar si realizan “prestaciones de servicios de consumo masivo”, a fines de considerar si se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de la 27253
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que, en materia de interpretación de las leyes, impone que se acuerde a sus palabras, en primer lugar, el sentido más obvio al entendimiento común (Fallos 258: 75; 304:195), que constituye una adecuada hermenéutica la que conduce a dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común (Fallos 321:153), y que si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos 314:458).
En esta inteligencia, el Diccionario de la Real Academia Española, define al vocablo “consumo” como acción y efecto de consumir, acción que significa, a su vez, utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos. Y, al término “masivo” (del francés massif), como “perteneciente o relativo a las masas humanas, o hecho por ellas”, “se aplica a gran cantidad” (adj.). Por su parte “masa” significa “gran conjunto de gente que por su número puede influir en la marcha de los acontecimientos”.
De esta manera, puede señalarse que “consumo masivo” refiere a los productos o servicios de alta demanda, que son requeridos y utilizados abundantemente por la sociedad y que son ofrecidos de manera homogénea, indiferenciada e indiscriminada, en gran cantidad, perdiéndose la individualidad en función de la masa (ej. alimentos, transporte, automóviles, música, mobiliarios, indumentaria, telefonía, energía, esparcimiento, espectáculos, higiene, comunicaciones, turísticos, etc.). Los servicios de consumo masivo son estandarizados, podría decirse a la manera de un producto industrializado, es decir, son prestados de la misma forma a todos los consumidores, utilizándose los mismos pasos y procedimientos, permitiendo poca o ninguna variación en las especificaciones del servicio o de los procesos.
Las prestaciones efectuadas por los corredores inmobiliarios no pueden, bajo ningún concepto, ser calificadas como de “consumo masivo”. Al contrario, son servicios personales e individuales, ya que deben ser prestados atendiendo a las particularidades de cada caso, a la vez que no son masivos, prístino resulta que un ejercicio de esa índole resultaría contrario al ejercicio profesional el que debe actuar con el análisis y estrategia propio del caso, con el debido sigilo y dedicación del tiempo necesario. De allí que, nuevamente citando a las “normas éticas del Corretaje Inmobiliario”, es contrario a la ley realizar una actividad en forma masiva
. En resumen, el corredor inmobiliario debe ejercer su profesión a conciencia”. Al respecto, en la Provincia de Entre Ríos los corredores juraron respetar la ley y el ejercicio de su profesión, existiendo normas similares en otras provincias, lo que indica el criterio selectivo, personal y no masivo del ejercicio de la profesión. Tan evidente resulta que los corredores están fuera de prestar servicios masivos que hasta para efectuar cualquier anuncio publicitario respecto de su profesión tienen limitaciones éticas.
El corredor debe evitar escrupulosamente la solicitación directa o indirecta de la clientela, absteniéndose de toda publicidad sospechosa o excesiva. Al sólo efecto de dar noticia de su dirección y teléfono, horas de atención o especialidad, puede publicar avisos en los periódicos: en tal caso no debe hacerlo de un modo demasiado llamativo o en formato de gran tamaño, limitándose a emplear el tipo general o corriente de texto y superficie, tanto mejores cuanto más discreto aquél y más reducida ésta. Los grandes avisos, las circulares cuyo texto no se circunscriba a las menciones más arriba expuestas, son contrarios a la profesión”, lo que indica la cautela en estandarizar el servicio profesional o de alcanzar un público indiscriminado, refiere a una actividad personalizada que se opone a masivo, una norma semejante se prevé en el Código de Ética para el Corretaje Inmobiliario del Mercosur aprobado por la CIMECH (Confederación Inmobiliaria del Mercosur y Chile).
Asimismo, a título de ejemplo, también lo disponen las normas de Ética y el Reglamento de Disciplina aprobados por La Asamblea Extraordinaria del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, quien tiene el gobierno y control de la matricula profesional y el corredor no debe aceptar asuntos en que haya de sostener intereses y/o tesis de actividad profesional contrarios a sus convicciones, aunque, excepcionalmente, podrá aducir una tesis contraria a su opinión dejando claramente a salvo ésta, si aquélla fuere ineludible por virtud de ley o de la jurisprudencia aplicable. Debe, asimismo, abstenerse de intervenir, cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la actividad, o cuando una circunstancia de parentesco, amistad u otra cualquiera, pudiera afectar su independencia. En suma, el corredor no debe hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo o atenderlo."
La tarea del profesional corredor inmobiliario referida a los servicios que presta, se describe con claridad en las normas que se toman de base para la remuneración conforme las reglas éticas: “En la consideración de los servicios que deben ser retribuidos, recomiéndese tener en cuenta, si es posible, en forma separada: a) Las actuaciones esenciales establecidas por la ley para el desarrollo del negocio inmobiliario, b) Las actuaciones preliminares, c) Las actuaciones de control documental, d) Las actuaciones ocasionales e imprevistas, e) Los trabajos fuera del contrato de servicios para adecuar el bien objeto de la transacción, locación y/o compraventa
. La tarea del corredor se desarrolla en forma, metódica, analítica, técnica, racional, criteriosa, seria, responsable, en modo alguno estandarizada, masiva. El corretaje se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos corredor”. Prístino resulta que en modo alguno los servicios que prestan los corredores son de consumo masivo.
La oficina de un corredor en modo alguno es una sala de cine, un bar o supermercado sino un lugar reservado al ejercicio de una profesión liberal tutelada por la Provincia a la que pertenece a través del Colegio respectivo en la que debe prestarse un servicio, individual y personalizado.
Más se enfatiza la exclusión de ser prestadores de servicios de consumo masivo que, además se encuentran fuera del alcance de “consumo” de la ley de Defensa del Consumidor (N° 24.240, B.O. 15/10/93, no derogada por la Ley N° 26.994, B.O. 08/10/14, que aprobara el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, la misma excluye expresamente de la noción de “proveedor” y, consecuentemente, del ámbito de aplicación personal y material de la ley, a los profesionales liberales, disponiendo que “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por los colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.” (art. 2, párr. 2°). En relación a ello, Lorenzetti afirma que el profesional individual celebra una locación de servicios, pero no un contrato de consumo].
De lo expuesto, se deduce que el ejercicio propio de la profesión de corretaje inmobiliario es de carácter personal y no masivo, excluidos del mercado de consumo masivo y, además, de los alcances de la ley de Defensa del Consumidor (Nº 24.240, con las excepciones indicadas).
De todo el análisis puede concluirse que las prestaciones de servicio realizadas por los profesionales corredores en el ejercicio de su profesión no son de “consumo masivo”, por lo que aquellos que revistan la categoría tributaria “I.V.A.-Responsables Inscriptos” y/o Monotributista, no están obligados a poseer terminales electrónicas P.O.S. a los fines de recibir el pago de los honorarios y demás retribuciones mediante tarjetas de débito bancarias.
La exégesis de la norma que realizamos se condice, asimismo, con su finalidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en materia de hermenéutica jurídica corresponde atenerse a aquellos elementos de la ley que se conformen a las razones que inspiraron al legislador en oportunidad de sancionar la norma y a la finalidad de su dictado, criterio que adquiere singular relevancia en materia de normas impositivas (Fallos 302:429; 322:2321).
Conforme lo analizado, se concluye lo siguiente:
1.- El ordenamiento jurídico establece la obligatoriedad de poseer terminales electrónicas (P.O.S.) y aceptar pagos mediante tarjetas de débito bancarias para los contribuyentes inscriptos en el I.V.A. y monotributista que realicen en forma habitual ventas de cosas muebles, o prestaciones de servicios de consumo masivo, o locaciones de obra y de cosas muebles
2.- Los corredores inmobiliarios, no realizan ninguna de esas actividades, y en el ejercicio de su profesión, realizan prestaciones personalizadas, intuitu personae, con limitaciones en la cantidad de asuntos a intervenir, en la difusión y publicidad de sus servicios. Asimismo, se encuentran excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor (conf. art. 2 de la ley 24.240), en base a ello podría afirmarse que no celebrarían “contratos de consumo”
3.- Las prestaciones de servicios o las efectuadas dentro del mandato recibido por sus clientes, realizadas por los corredores inmobiliarios dadas sus especiales características y regulación, son personales y no masivas, no constituyen “prestaciones de servicio de consumo masivo”. En este sentido para el análisis cualitativo de la terminología mencionada no resulta aplicable al caso la definición de “operaciones masivas” realizada por el art. 4 de la R.G. 3561/13.
4 - De todas las normas analizadas aplicables, conforme un análisis literal, lógico, teleológico y sistemático de las mismas conduce a concluir que los profesionales que ejercen el corretaje inmobiliario al prestar los servicios propios de su profesión cualquiera sea su condición frente al Fisco (responsable inscripto en el IVA o incluido en el Régimen Simplificado) se encuentran fuera del ámbito de obligatoriedad del mandato referido a la exigencia del uso de POSNET o terminal electrónica frente a AFIP.
5 - Resulta fundamental que la profesión del corredor no se vea menoscabada con exigencias improcedentes que distraigan tan elevado rol de desempeñar una función social teniendo en cuanta que, a través de sus incumbencias constituyen el medio para el pleno acceso a la vivienda de las personas y del respeto irrestricto de sus derechos humanos básicos tutelados en tratados internacionales tuitivos de derechos humanos incorporados al derecho interno por la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 –
. VI – DOCUMENTAL:
Los Corredores Públicos Inmobiliarios que han sido requeridos mediante actas labradas por AFIP a los fines de que incorporen la terminal electrónica de pagos y a los cuales se les ha instruido sumario por violación al art. 40 de la ley 11683 y han sido imputados de incumplir con las exigencias de los arts. 10 de la ley 27253 art 1, Sección B de la RG 3997/17 E y a la Circular AFIP 1-E 2017, son los siguientes: 1) ARMANDOLA, Jose Maria, CUIT 20-10824744-5, Matricula Nº 2 del CCPIER; 2) ARMANDOLA, Gabriel Abelardo, CUIT 20-08492878-0, Matricula Nº 98 del CCPIER; 3) GONZALEZ, Gisela Carolina, CUIT 27-28676750-3; 4) CEIJAS Germán Gabriel, CUIT 20-26032151-2, Matricula 268 CCPIER; 5) BUONOCORE Catello José, CUIT 20-08006052-2, Matricula Nº 50 CCPIER; 6) KLOCKER Juan Jose, CUIT 20-21512560-3; Matricula Nº 166; 7) CEJAS Hector Esteban, CUIT Nº 20-25773486-3, Matricula Nº 346 CCPIER; 8) MAYOR Brenda Yamina, CUIT Nº 27-24300365-8, Matricula Nº 56 CCPIER; 9) RYCHTER Luis Alberto, CUIT Nº 20-11584825-6, Matricula Nº 8 CCPIER; 10) REBECCHI Abelardo Victor, CUIT 20-17615910-1, Matricula Nº 16 CCPIER; 11) BERNARDI Roberto Ernesto, CUIT Nº 20-23880892-8, Matricula Nº 479 CCPIER; 12) MOUSSOU Edgardo Daniel, CUIT Nº 20-12385458-7, Matricula Nº 150 CCPIER; 13) CARRAZA Hector, CUIT Nº 23-08592553-9; Matricula Nº 94 CCPIER. .
Además se acompaña copia certificada por escribano público de dichas actas y la pertinente certificación del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos de que los profesionales señalados en el párrafo anterior, se hallan matriculados en el mismo y que todos ellos han solicitado la intervención para que el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, los represente en ejercicio de las obligaciones emergentes del art. 33 inc. k, de la ley 9739.
VII- DECLARACION BAJO JURAMENTO
Declaramos bajo juramento de ley que el COLEGIO DE CORREDORES PUBLICOS INMOBILIARIOS DE ENTRE RIOS, no tiene iniciado ningún otro proceso judicial y/o administrativo mediante el cual pretenda la declaración de inconstitucionalidad y/o ilegalidad de las normas precitadas que requieren el uso de terminales electrónicas de pago –POSNET- para la percepción de honorarios profesionales, ni se halla adherido a ninguna otra acción con identidad de causa y/u objeto a la presente.
VIII – RESERVA DEL CASO FEDERAL:
De conformidad a las prescripciones del art. 14 de la ley 48, y por hallarse vulnerados los principios republicanos de gobierno, y las garantías emergente de los arts.14, 14 bis. 17, 28 y 32 de la Constitcuion Nacional, formulamos expresa reserva del caso federal
VIII - PETITORIO
Por lo expuesto solicitamos:
1 – Nos tenga por presentados, en legal tiempo y forma, domiciliados y por parte, acordándonos por derecho la intervención que nos corresponde.
2 - Tenga el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos por adherido a la acción de clase que se tramita bajo la caratula “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCION MERAMENTE DE CLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD –Expediente Nº 12972/2018” y en consecuencia incluya el mismo en dicha acción colectiva.
3 – Tenga por agregada la prueba documental que acredita las fiscalizaciones realizadas a los corredores públicos inmobiliarios por parte de la AFIP., instruyéndoles sumarios a los fines que utilicen terminales electrónicas de pago para el cobro de sus honorarios, y la que acredita que dichos corredores concurrieron al Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos a reclamar para que el mismo actúe administrativa y/o judicialmente ante tal reclamo y que estos se hallan matriculados y con matricula vigente.
4 - Tenga por adherido al Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos a los fundamentos desarrollados por el Colegio de Escribanos y por expresados fundamentos propios
5 – Tenga por formulada la Reserva del Caso Federal.
6 - Oportunamente dicte sentencia declarando la inconstitucionalidad y/o ilegitimidad de las normas cuestionadas, en cuanto a los profesionales liberales.
Proveer conforme, será justicia

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